REQUISITOS PARA LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE CONTRATOS SWAPS
Los argumentos a favor de la nulidad de los contratos de permuta financiera o swap han sido recogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, de donde se desprende que, para obtener la nulidad de dicho producto bancario, es necesario que concurran una serie de requisitos que pasamos a enumerar:
a) El Tribunal Supremo sentó doctrina en relación a la exigencia de un particular deber de información de los bancos a los clientes sobre los riesgos implícitos en la inversión que proponen cuando ofrecen la contratación de este tipo de instrumento financiero particularmente complejo. Dicha doctrina se consolidó con la entrada en vigor de la normativa MIFID, que exige un deber de Información al usuario sobre el producto financiero antes de la firma del contrato. La información que el banco deberá dar al usuario dependerá del nivel de conocimientos del cliente a cerca de productos financieros, que se pondrá de manifiesto con la realización de unos test específicos. La falta de información es la principal herramienta utilizada a la hora declarar la nulidad.
b) No debe existir reciprocidad. Si el producto financiero es ventajoso sólo para una de las partes, la jurisprudencia entiende que el banco sólo pretendía protegerse frente a una futura bajada en los tipos de interés, en vez de proteger al cliente de una futura subida.
c) Para declararse la nulidad por error en el consentimiento es necesario que la redacción del contrato no sea clara, de forma que sus cláusulas sean engorrosas u oscuras y no permitan un correcto entendimiento de lo firmado.
d) Finalmente otro requisito exigido es que el swap haya sido presentado al cliente como un tipo de seguro en vez de un derivado financiero. En los casos de confusión por parte del cliente, previa información adecuada por parte del banco, no se produce error invalidante. Es imprescindible la falta de información previa descrita en el apartado a).
En cuanto a la caducidad de la acción, cuestión bastante polémica, ha venido a resolverse por el Tribunal Supremo, realizando una interpretación sobre lo preceptuado al efecto en el art. 1301 del Código Civil, que establece que "la acción de nulidad sólo durará cuatro años, plazo que empezará a correr en los casos de dolo, error o falsedad de la causa desde la consumación del contrato".
Pues bien, el Supremo ha venido a establecer que en los supuestos de error, el cómputo no se inicia en el momento de perfección sino en el de consumación del contrato. La consumación se produce en los contratos sinalagmáticos cuando se produce el cumplimiento total de las prestaciones de ambas partes. En los swaps, se crea una relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo, por lo que se entiende en la consumación del contrato no se produce hasta el transcurso del plazo por el que se concertó.
Finalmente, sobre la posibilidad o no de litigar una vez cancelado el contrato de permuta financiera o swap de forma anticipada, el Tribunal Supremo señala en su reciente Sentencia núm. 175/2017, de 13 de marzo de 2017, que los swaps cancelados podrán ser reclamados, y que no supone una confirmación con renuncia de acciones, señala además, "que la cancelación debe ser interpretada en todo el contexto del swap con sus liquidaciones negativas y que tenía como objetivo cortar la hemorragia que supondría futuras liquidaciones". Y que ello no supone, por lo tanto, que en el futuro el cliente no pueda reclamar la nulidad del contrato.